來源：中國法律評論
馬丁
南京師範大學法學院副教授
經濟學不僅是經世濟用的學問，它也和我們普通人的生活息息相關。但是，許多高深的研究和復雜的闡述給人一種經院學問拒人千裏之外的感覺。而薛兆豐先生通過他《經濟學講義》和網課中簡潔流暢的敘述往往使讀者油然生出經濟學就在自己身邊的感悟。
盡管很享受這種體驗，但筆者在閱讀過程中也不時會產生疑問甚至質疑。其中最為突出的就是書中第二講介紹的“馬糞爭奪案”。從體例上看，這一節的內容非常靠前，堪稱整本書的基石之一。從內容上看，這一節討論的是公正與效率的關系問題。法律人以思考、探討和處理公正問題為生，所以這一案件特別能激發筆者作為法律人的思考。對這一案件及其延伸問題的不同看法如鯁在喉、不吐不快，因此筆者嘗試將自己的想法整理出來，以期為大家提供另一種思路。
目次
一、怎樣看待撮成堆的馬糞中勞動的分量？
二、撮成堆的馬糞是否無主？
三、法律致力於保護財富創造還是財富本身？
四、公正的背後往往是效率考慮嗎？
五、公正的歸公正、效率的歸效率
案情簡介
1869年4月6日晚上，原告指示他雇用的兩名男子將斯坦福德鎮上沿著公共公路散落的馬糞撮成18堆，打算第二天運走。第二天早晨，被告看到這些馬糞堆，經了解無從確定其歸屬。他詢問了巡邏人是否曾允許誰拿走它們，巡邏人說自己並沒有許可過誰。因此被告就把這些馬糞堆運走並撒到了自己的土地裏。原告後來知道此事，遂向被告索賠，被告予以拒絕。雙方因此成訟。（Thomas Haslem v.William A. Lockwood, 1871）
怎樣看待撮成堆的馬糞中勞動的分量？
薛兆豐先生支持該案法官的判決結論，即把馬糞判給將它們堆積在一起的原告。他的根據是原告在其中投入了人類無差別的勞動。這個認識未必妥當。把分散在各處的馬糞收集起來堆積到路邊後，在這堆馬糞的價值中勞動凝結所占據的恐怕只是很小一部分，它自身天然具有的肥料價值則占據大頭。
為此，可以從以下三方面加以論證。
首先，據家裏老人講，拾糞是過去農村娃司空見慣的零星勞動。生產隊為了提高耕地的肥力會用工分或者錢來換人們拾來的糞。收糞員是一個挺牛氣的工作，因為他們掌握著“過糞”權，也即稱重和評定糞便品級的權力。村民對他們通常是巴結討好的。
收糞員工作的通常標準是糞的質量高低。他們或許會考慮到鄉裏人情、體恤孤老、巴結幹部或者權力尋租，但恐怕沒有收糞員會根據收集來的糞中包含的勞動量來判斷其價值。比如，多跑了二裏地收來的糞不會比家門口收來的糞更值錢。
也許有人會說，如果周圍十裏八村都沒有糞、糞只能從很遠的地方拾來，我就不信你能用很低的代價收到糞。言下之意，拾糞所投入的勞動量會影響糞的價值。然而，如果在十裏八村都沒有糞的情況下生產隊仍執意高價收糞，那到底是說明拾糞的勞動值錢呢，還是糞本身值錢呢？
其次，我上中學的時候班主任在一次班會上批評學校新蓋的水廁。所謂水廁，是指和旱廁不同的、有自來水的廁所。用自來水可以將糞便衝到距離如廁者較遠的糞池裏，因此廁所裏沒有異味，而且也方便人們在便後洗手。這在當時是一個新興時髦的事物。但是我們班主任說，過去糞池裏的糞有附近的農民自願駕著馬車掏走給自家地上肥。而現在糞便裏有太多的水，掏糞的農民覺得跑一趟所獲得的有效物質太少就不來了。這些稀糞便越積越多、無從處理，廁所只能停用。
如此看來，大糞是因為自身有相當的價值人們才願意對其投入體力。對於太過稀薄的大糞人們不願投入勞動掏大糞和運輸。勞動不是不能被投入，比如多跑幾趟照樣可以把和以前一樣分量的糞便運到地裏，但是農民作為獨立核算的經濟體在自己熟悉的領域裏是最好的經濟家，他如果覺得不劃算就不會去做這件事。
可見，掏糞和運輸當然也可以算作是一種勞動凝結，但是它們也可以算作成本。勞動並非凝結得越多越好。成本遞增會部分抵消收益，而效益遞減到一定的閾值後人們就不願把自己的勞動凝結到肥水中了。
第三，在網絡上檢索人們回憶的拾糞往事，可以發現其中往往涉及對糞便的爭奪以及由此引發的衝突。薛先生告訴我們，人們如果為此發生衝突，那麼經過衝突後奪得的糞便對於獲得者的總體價值會減小。這話固然不錯。但是，在村裏人也知道爭奪糞便耗時耗力的情況下卻仍選擇這樣做，到底是圖什麼呢？
假設馬糞案發生在我國，我們可以想一想，事實上沒有付出勞動的一方到底是希望奪取能夠肥田的糞便，還是想占有他人的勞動？而事實上付出勞動的一方心裏考慮的主要是要求對方尊重自己付出的勞動，還是要求對方尊重自己擁有的財富？
我們可以假設兩種極端情況。一種情況是在爭執的雙方身邊有不計其數的糞便可供隨意撿拾。那麼雙方還會不會為此發生爭議？我想，如果不是意氣用事，那麼雙方都會設法從衝突中抽身，將節省出來的精力用於拾糞。只有在這種糞便本身價值微乎其微的情況下，勞動充入成堆糞便中的價值才具有重要意義。然而，現實中絕難出現糞便不稀缺的情形。
另一種情況是除了雙方爭執的糞便之外周邊沒有一丁點糞便可供撿拾。那麼雙方發生爭執就說明這些糞便對他們價值巨大。這時，如果有居中人提出把這些糞便分散開來扔回原處，願意撿就去撿、誰撿到算誰的，那麼恐怕雙方都會把不愉快扔到一邊、趕緊去撿更多的糞便。在這種情況下，此前凝結在糞堆中的勞動已經被破壞殆盡，而人們則爭相再次將勞動加諸其上。
以上例證都在於推薦這樣一種觀念，在收集起來的馬糞的價值中，因勞動而充入的分量遠不及馬糞本身的分量。
之所以需要在一堆馬糞的問題上較真，是因為這個問題確實很重要。認為馬糞凝結著人類的勞動因而構成財富，這是薛先生論述為何應當保護勞動成果的基礎。
在講述這個案例之後，薛先生以兩個村莊為例描述了這樣的場景：一個村莊因為重視對勞動成果的保護而逐漸走向富足，而另一個村莊則因為不重視保護勞動成果而逐漸趨於貧困。在此基礎上，薛先生總結出鼓勵人們創造財富的重要性。這呼應了他為這部分內容起的小標題：“鼓勵人們創造財富，社會才會越來越好”。
然而，如果接受筆者的觀點，也即在撮成一堆的馬糞中人類投入的勞動並不是最重要的，那麼薛先生對馬糞案的分析就難以構成他論點的有力論據。未見得他說的一定對或者不對，但是馬糞案並不能為他“保護勞動投入者的勞動成果有益於社會”這一觀點提供支持。
撮成堆的馬糞是否無主？
薛先生的《經濟學講義》中提到，對於馬糞案存在這樣一種觀點：原告在歸集馬糞後並未做標記，因此不能怪被告把馬糞拿走。薛先生對這種觀點未予置評。但是他為該部分起了一個饒有趣味的小標題：“鼓勵創造財富，還是鼓勵對財富做標記”。鑒於他在該部分之後強調的是鼓勵創造財富這一價值，我們似乎可以推測，薛先生對於“標記說”不以為然。
“標記說”既然認為那些本可以做標記、理應做標記但卻並沒有做標記的人無權主張自己擁有馬糞，那麼也就意味著只要進行了合理標記則權利人就是明確的。
實際上，被撮在一起的馬糞並非沒有標記。撮在一起本身就是一種標記。因為這種行為及其結果使得權利人及權利客體都得以特定化：權利人就是將馬糞撮在一起的人，權利客體就是那些被歸置在一起的馬糞。將馬糞撮在一起堆到路邊的行為除了是一種勞動之外，還具有標記意義，使它們區別於路上隨機分布從而明顯無主的馬糞。
權利人對於自己是權利人是明確知道的。那些不是權利人的人也知道自己並非權利人。原因很簡單，如果不是有人專門為之的話，馬糞不會自動堆積在一起。如果它們被歸置在一起，那說明有人在馬的主人拋棄它們之後看中了它們的價值，想要擁有它們。將馬糞從四處收集起來堆在路邊是一個非常可靠的外部表征，告訴人們這些馬糞是有主財產。至於主人是誰，他人無需知道；他人只需註意這些馬糞已經不同於那些馬兒隨意揮灑在路面上的馬糞就行了。
有人會說這種標記不夠。但在我看來完全夠了。反而是被告詢問巡邏的人、在後者回答不知道的情況下就把馬糞搬走，讓人覺得掩耳盜鈴。巡邏的人並沒有職責去註意這種事情，他也未必碰巧就能看到馬糞是由誰歸堆的。所以，如果因為巡邏的人回答不知道就覺得馬糞很可能無主，無異於警察詢問更夫是否有人曾進入案件現場而更夫回答不知道的情況下警察就覺得死掉的人不是他殺一樣。
實際上，問題不在於沒有標記。標記未必要表現為烙上特殊印記或者跟周圍的人大聲嚷嚷幾句或者到官府去辦理登記。撮成一堆擺放在路邊已經是一個充分的標記，完全能夠使正常人產生這些馬糞屬於某人所有的認識。如果說有問題的話，問題出在這18堆馬糞僅有標記而缺乏保護。
一個茶壺——即使沒有刻上所有者的名字、即使和成千上萬的茶壺長得一樣、即使和主人遠隔萬裏——也不會被拿走，因為它位於所有者的家裏而所有者在自家門上掛著鎖！由此可見，即使將18堆馬糞小心地用草氈覆蓋起來、在上面貼上紙條寫明主人的姓名和聯系方式，但如果沒有人看管，那麼想要奪走它們的人只需隨手扔掉紙條、取走馬糞就好。
所以，值得深思的毋寧是，原告是否在保護自己的財產上存在疏忽。如果他對自己財產的保護力度遠遠不夠，那麼他應當自負遭受受損的風險。如果因疏於保護而被他人竊取從而找不回來，那麼風險就確定地轉化為損失。保護財產，從來就不僅僅是法律的事，而首先是權利人自己的事務。
因此，“有主人的財富是受到法律保護的”所以“人們就用不著花很大的工夫來保護自己的財富”，而“只要沒人看管的東西就可以隨便拿”則會導致“有產者花在看管財富上的努力就會變大”“大到足以抵消財富本身的價值”，這樣的說法並不符合現實。因為，即使有法律保護，財富的主人仍然需要花費心力自行保護，這種成本是必要的、不可能大幅節約。
而東西被隨便拿走的情況在主人對自己的財產足夠操心的情況下——不論法律規則對財富的保護是否嚴格以及是否被有效貫徹——並不容易出現。即使因為設有專職看管者從而存在代理成本，這種成本也會因主人對自己事務的充分關註而被控制在非常低的範圍之內。
例外的情形是，彼此信任的增加會降低維護產權的成本。據說，雲南有的地方一度有這樣的風景：人們出遠門時都是步行，為了避免將回程的幹糧先背到旅途終點然後再往回帶，就會在去程時隔一段合適的距離就將回程時的幹糧一份一份地用手帕包好系在樹上，等到回程時就直接取下來享用。各人找到自個兒的吃，不會占別人便宜。廣東佛山的一個村子聞名遐邇，則是因為賣菜的人並不看攤兒、而由買菜人自覺支付菜錢。正義島兒童法治教育繪本中《我的寶石果》這一冊，也講到了馬特人汲取教訓、建立起彼此不侵犯財產權的相互信任的故事。
法律制度通過正面的保護和反面的懲罰，可以以較小的成本部分地替代每個人為維護自己的產權所付出的大量成本。這就像集中供暖的效率更高一樣。但是這並不足以說明，保護產權就是為了提高效率。同樣道理，講誠信確實可以降低人們為保護自己產權而付出的成本，但是講誠信從來都不僅僅是為了降低產權的維護成本和交易成本，而是一項道德戒律。
法律致力於保護財富創造還是財富本身？
由上可見，有主財產和勞動創造未必關聯，有標識的有主財產也未必為他人所尊重。倒是薛先生講的有主財產理應受到法律的保護這個觀點筆者是贊成的。然而，在對兩個村子的情形進行對比分析時，薛先生將勞動創造的財富值得保護和財富值得保護這兩種不同觀點雜揉在一起。
實際上，兩者之間有很重要的區別。從薛先生對保護產權的村子能激勵村民“更積極地去創造財富和積累財富”以及不保護產權的村子會導致村民“喪失創造和積累財富的積極性”這樣的表述來看，他認為“法律應當保護財富”的原因歸根結底是鼓勵財富的創造和積累，而非保護財富本身。
筆者強烈反對這樣的觀點。不管是勞動創造的財產、還是非勞動創造得來的財產，只要是合法擁有的，都應當受到保護。保護財產不是為了保護創造財產的積極性、也不是為了保護積累財產的積極性。雖然保護財產客觀上能夠發揮這樣兩方面的功能並且這樣的功能也是人們所樂見的，但是它們絕非我們的終極目標。保護財產是為了保護財產所有者本身，是為了保護人。
首先，如果說人進行創造財富的活動是為了增進自己的利益，那麼進行或者不進行創造財富的活動就屬於他的自由。沒有創造財富的積極性、不去創造財富並不是一種罪過。法律或者說公共意誌沒有權力認為人一定要創造財富；創造財富也不是一種先驗正確、理所當然的人生信條或者絕對命令。不管是否創造財富，人都有權利活著，也有權利活得精彩。他可以靠接濟或者供養——也即依靠他人的財富資源——活著。如果沒有接濟或者供養，那麼他的命運將會怎樣，掌握在他自己手上。
養蜜蜂是為了獲取蜂蜜。養蜂人會保護自己養殖的蜜蜂，只有這樣蜜蜂的個體和族群才能生存繁衍，如此一來才能更好地“工作”。人不是蜜蜂，法律也不是養蜂人。法律給予人保護，不是因為人能創造財富而立法者等著享用人創造的財富，而是因為法律本就應保護人，由此也及於人所擁有的財產。如果只對創造所得的財富予以保護，除非法律承認人是工具、不是目的。
其次，只要不損害他人，對於自己的財富是否采取積蓄留存的態度完全是權利人自己的事。如果只有那些不斷增加和積累財富的人的財富才受保護，而單純占有、享用、消耗甚至揮霍財富的人的財富則可以被隨意剝奪，那將是怎樣一幅令人不寒而栗的畫面。
公正的背後往往是效率考慮嗎？
薛先生在短短的第2講中多次提到，在他看來公正的背後往往是出於效率方面的考慮。為此他羅列了很多例證，首當其衝的就是應當尊重他人的財富。他的解釋是：只有尊重權利人的財產，權利人才不會消耗很多資源來保護自己的財產、也不會對創造財產持消極態度；這能在總體上降低社會成本並使創造財富的行為得到激勵，如此一來社會財富就能增加。
這種觀點令人困惑和扼腕：非權利人和法律應當尊重權利人的財富的理由竟然不是為了權利人本身的利益而是為了減少社會成本、增加社會產出？在這麼功利的價值觀裏，人的位置在哪裏？
關於公正審判的意義，薛先生認為，不公正的審判會讓人力資源受到破壞從而可以投入生產的人力資源會越來越少。在筆者看來，進行公正審判的意義難道不是出於尊重被告人作為普通人的人權嗎？
關於交通肇事者應當負侵權責任，薛先生認為，如果責任不能得到追究，馬路上就會出現混亂，甚至馬路的價值會消失。而按照筆者學到的觀念，侵權人應當承擔侵權責任難道不是為了補償被侵權人、撫慰社會公眾、讓社會恢復和平有序嗎？
可以說，薛先生的上述觀點和論證促使筆者不得不對自己關於公正的認識進行再審視。而其結果則是，更加確信公正有它不容置疑的、不受制於效率的意義。
以排隊為例。我們在乘坐飛機、高鐵等交通工具時，理論上講應該排隊。但是，有些姍姍來遲從而本應排在後面的人會捏著手裏的票滿臉焦急、口中念叨著自己快要誤車了、一路來到隊伍最前面向有序排隊的乘客請求插隊進站或安檢。如果不讓他們插隊，他們很有可能誤了航班或者車次，這會讓他們直接遭受經濟損失，此外耽誤行程也有可能讓他們錯過意義重大的事。也就是說，這種情況下，插隊對大家只造成輕微的損失而對插隊者則有巨大的收益，因此從整體來看是有效率的。
筆者既作為排隊者碰到過這樣的想要插隊者，也做為想要插隊者央求過排隊者。通常情況下，排隊者會體恤想要插隊者的難處因而同意插隊。但是，如果像薛先生所言，公平和效率“往往是一枚硬幣的兩面”，那麼不知道這種有效率的情形之中的公正在哪裏？
另外，如果排隊的人不同意被插隊，那麼它們的根據肯定是“先來後到”這樣的自然正義。那麼此時，不讓插隊這樣的維護公正的行為，其背後的效率性怎樣做解釋？是說插隊會讓人們產生機會主義心理從而此後都不願排隊、而不讓插隊則讓人們都更為謹慎地為自己的事務負責從而整個社會的效率都能得到提高嗎？在醫院裏，來得晚的重癥患者因被前面的人拒絕插隊而不治身亡的，按順序就醫的公正得到了保障，其背後的效率性又在哪裏呢？
以一些有“原罪”的企業家為例。他們在促進自身財富最大化的同時也非常顯著地促進了社會總體財富的增加，與此同時還發揮著諸如促進就業、熱心慈善公益、激勵年輕人創業之類的社會意義。他們的行為從總體來看是那麼的有效率。但是，他們的事業發展歷程完全是公正的嗎？難道不應當一碼歸一碼，對促進社會效益的方面該做積極評價的做積極評價、對當初曾經做出的不當行為該否定的就予以否定嗎？
再以小區裏占用他人車位為例。某人把自己的車停在別人的車位上，恰巧因為車位主人的車沒回來，所以並沒有影響到車位主人。這種占用他人車位的行為看似提高了該車位的使用效率，實際上只不過是以所謂的有效率遮蔽了不公正問題。無理由地占用他人車位無論如何都是不正當的。只不過，缺乏正當性的問題因為矛盾沒有激化從而沒有顯現出來罷了。
公正的歸公正、效率的歸效率
薛先生對兩個村莊加以比較，特別致力於說明尊重財產——無論是讓個人少防備財富被侵奪、還是多產出財富——是有效率的。這種說法值得贊成。但是，按照薛先生的觀點，“尊重他人的財富是有效率的”是讓維護財產權的法律制度具備公正性的根本原因。換句話說，維護產權的主要原因是為了提高效率、繁榮財富。這種把效率和公正拉在一起，甚至強調公正只是表面感覺、效率是公正背後的真正支撐的觀點令人難以接受。
社會上的財富有的是生產資料，有的是生活所需。而生產活動的意義也還是為了維持生活或者追求更好的生活。因此，將社會財富以一定方式歸屬於社會主體的最為基礎的意義在於：確保他們有生存和發展的資源。雖然沒有財產並不等於沒有獨立人格和自由，但是以往歷史活動的經驗告訴我們，在防止其他個體的物質或精神欺淩乃至反對淩駕於個體之上的意誌的掌控時，財產是一個有益而有效的維護自由和獨立人格的工具。在這一意義上，近現代觀念通常認為財產權也是一種基本人權。從財產權服務於人的生存和發展的角度來看，它無涉效率問題。
從更為宏觀的角度來看，財產權保護在與效率問題相牽涉時到底何去何從，需要進行具體的判斷。如果認為某種改變財產歸屬的制度安排是有效率的從而應當被執行，那麼在它背後一定有一個更高層面的利益追求，不可能僅僅是因為它有效率。這個更高層次的利益追求，我們一般指的是公共利益或者國家利益。如果真的事涉國家利益或者公共利益，那麼財產權被限制甚至剝奪的做法至少在部分人看來可以得出它的合理性。既便如此，怎樣進行有效補償也是一個必須很好地被討論和解決的問題。
然而，我們無論如何不會僅僅因為效率方面的追求而影響他人的財產權。例如圖書館工作人員不可以和某藏書家說，你的藏書放在家裏十年也沒有一個人看，不如放在我們那裏供大家看更有效率。我們也不接受這樣的說法：你家裏的糧食吃也吃不完，不如讓我背出去兩口袋救濟一下流離失所的人；你有那麼多套房子，你自己睡覺無論如何只需三尺寬，因此你應當把多余的房子讓出來大庇天下寒士俱歡顏。
書籍、糧食、房子如果因此易主，似乎發揮了更大的價值，但是這樣的變動導致了社會個體安全感的喪失。不管是個人的生存基本物資、還是各種毫無實用價值的奢侈品，人們對他們的穩定占有以及法律對這種狀態的承認都不斷鞏固和強化著人的安全感。保護這種安全感是社會得以存在和維系的基礎，而並不是因為這種安全感能促進大家更加放心大膽地去創造物質財富。
從這一意義上講，除非特殊情況下出現更為重要的價值值得被貫徹，否則對於財產權的維護就應當是無條件的。它的根本合理性在於，它是對本已有之的狀態的確認和維護，而非面向未來地想要提高社會在整體上的效益。對產權的維護本身確實能夠促進社會效率，但這並非維護產權的根本考慮因素。
如果法律保護有力，國民就敢於大膽創造美好生活，因為它可以預期法律會給予他充分的保護和必要的救濟。如此說來，公正能夠促進效率。正因如此，我們在探討公正的價值時也經常會提到它在提高效率方面所發揮的積極功能。但是，這並不應遮蔽公正本身具有的獨立價值。也不應遮蔽這樣的事實，也即在公正和效率兩種價值之中公正的價值是第一位的、具有更基礎的意義。“產權值得保護”這樣的公正信條具有絕對的價值，它不容自己的光芒錯誤地為效率方面的考慮所遮蔽。
狹義的公正問題（即不包括效率方面考慮的公正）永遠和效率問題存在衝突糾葛。原因在於，兩者的立足點並非唯一的一個。認為兩者的立足點僅有一個並且公正問題的立足點往往實際上落在效率問題上，這是不能接受的。在產權維護這樣的根本問題上采取功利主義的認知，將會威脅社會存在和發展的基礎：它蒙蔽人們對維護財產權的法律制度的真正的、獨立的價值的認知，將效率思維偷偷替換上去。如果經常性地將財產的所有和分配問題視為一個效率問題，那我們遲早會走進一種對於社會問題僅關註其效率方面的思維方式。
完全不按照市場的邏輯思考和解決問題絕對不可以。但是，完全按照市場的邏輯認識和確定社會的邏輯，就會讓整個社會變成一個包括人在內的所有事物都可以待價而沽的市場。這樣的市場將擁有絕對的權力，它可以吞噬任何事物，包括它的創造者和使用者——也即它的主人——在內。這恐怕不是我們願意看到的。
在教育領域中確實存在著幫助受教育者提高勞動技能從而使其薪酬更高、能為社會創造更多價值的職業技能培訓。但是，最基礎、最主要、最本真的教育是為了求得一個人，而非致力於培養一個能賺更多錢的人；在醫療領域，“預防為主”的政策是為了盡可能抑制疾病的發生以及避免患者承受痛苦，而不是因為治療疾病的花費通常高於預防疾病的支出。
博登海默說，正義長著一張普洛透斯的臉。古往今來，人們對正義的理解千差萬別。有的人主張在公正之中也應當包含對效率的考量，有的人認為公正和效率的此消彼長是相對的。直到今天為止，我們仍然很難弄清效率與公正之間關系的全貌。但是我們至少知道，一些關於公正與效率之間關系的解釋和分析是成問題的。
如果能夠在公正性問題上擺脫純粹基於效率考慮的思維方式，那麼僅從公正自身出發而做出的公正性決策將像一顆顆大大小小、高高低低的木樁一樣，為市場確立禁止進入的領域、應當屈從的領域和應當有所顧忌的領域。如此一來，市場才有可能真正成為我們謀求幸福生活的工具而不會異化為我們的主宰者。而且，幸福生活既不等同於社會經濟總量的增長、也不與個人財富的增加劃等號，它還包括情感和向往、對自我的探索、享受生活與生命等等，不勝枚舉、斑斕多姿、參差多態。
點分享