同濟大學法學院 錢一棟
《法律、自由與道德》，[英] H. L. A. 哈特著，錢一棟譯，商務印書館，2021年11月出版，128頁，32.00元
作為政治哲學家的哈特
在愛搞事的布萊恩·萊特（Brian Leiter）組織的“戰後”英語世界哲學家排名中，已故牛津法理學講席教授H. L. A. 哈特在法哲學家榜單中獨占鰲頭，且前十名一多半是他的親炙及再傳弟子。而在政治哲學家榜單裏，他也排進了前十。
與德沃金、拉茲等將理論觸角延伸至政治哲學、倫理學的晚輩學者不同，哈特是比較純粹的法哲學家，一生出版的十來部作品名字裏幾乎都帶“法”。在何種意義上，他也稱得上是一位頂尖的政治哲學家呢？
H. L. A. 哈特（1907–1992）
熟悉哈特著作的讀者立即會舉出兩個文本依據。一是哈特最重要的作品《法律的概念》（The Concept of Law）前言，裏面提到，這本書也適合那些對政治哲學感興趣的讀者。其中的道理很簡單：要處理法律的概念，哈特必須把相當一部分精力放在國家、權威等相關概念上，而這些也是政治哲學的核心概念。另一個重要文本是一篇評論文章，《羅爾斯論自由及其優先性》（Rawls on Liberty and Its Priority）。在《正義論》浩如煙海的批評文獻裏，羅爾斯最看重的正是老友哈特的這篇文章，認為它指出了《正義論》初版最嚴重的問題。
以上兩項政治哲學成就足以令絕大多數學者一生無憾，但還不夠讓哈特擠進政治哲學家前十榜單。哈特在政治哲學領域最重要的作品其實是一本小冊子：《法律、自由與道德》（Law, Liberty and Morality, 1963）。
《法律、自由與道德》初版本
這個評價可能會讓不少人覺得怪異乃至離譜。因為乍看之下，這顯然是本法學著作，談的是非常具體的刑法哲學問題。但我認為，這樣理解會把它讀小了。就法哲學內部而言，《法律、自由與道德》集中展現了哈特法哲學的規範性部分，它和致力於描述性研究的《法律的概念》一道，構築起了哈特法哲學理論的完整架構，其理論貢獻絕不僅僅局限於刑法哲學；就外部而言，此書觸及了“國家權力的正當使用範圍”這一非常純正且至關重要的政治哲學問題，背後隱藏著哈特對自由社會的系統構想。說它是政治哲學著作也許確實誇張了，但它無疑有鮮明且深刻的政治哲學意涵。在理論和實踐兩個層面，此書都非常深入地參與進了上世紀下半葉以來圍繞國家中立性和生活方式多樣性展開的政法思想、政法秩序變革（主要是上世紀六十年代英國的法律自由化運動，但此書至今仍有重要意義：我們依然生活在“漫長的六十年代”），且可以說有首倡之功。它是哈特公共影響最大的作品。
百年論戰
《法律、自由與道德》脫胎於哈特1962年在斯坦福大學的三次講座。雖然講稿是在加州海灘邊日趕夜趕趕出來的，但這絕不是倉促為之的半成品。哈特的相關思考年深日久，只缺一個恰當的時機把它系統呈現出來，這次演講來得正是時候（參見[英]妮古拉·萊西：《哈特的一生：噩夢與美夢》，諶洪果譯，法律出版社，2006年，314-319頁）。
和他之前寫的兩篇文章《不道德與叛國罪》（Immorality and Treason, 1959）、《使用刑法與濫用刑法》（The Use and Abuse of the Criminal Law, 1961）一樣，這本書也是論戰作品。當時英國圍繞刑法的恰當使用範圍展開了激烈爭論，論戰導火索是1957年發布的《沃爾芬登報告》（Wolfenden report，即The Report of the Departmental Committee on Homosexual Offences and Prostitution）。該報告建議取消對成年人私底下自願進行的同性戀行為的刑事處罰，理由是，我們不能僅僅因為社會主流道德不認可這類行為就對其進行懲罰。
《沃爾芬登報告》
《沃爾芬登報告》最重要的批評者是德富林勛爵（Lord Devlin），他的相關演講和文章後來收錄在《道德的法律強制》（The Enforcement of Morals, 1965）一書中。在學術史上，哈特與德富林圍繞道德的法律強制問題展開的爭論被稱為“哈特-德富林之爭”。這場論戰早已寫入教科書，成了相關討論無法繞開的當代起點。
除了德富林，此書另一個批判對象是維多利亞時代的法官和刑法史學家詹姆斯·斯蒂芬（James Stephen）。他在書中戲份幾乎和德富林一樣多，且我們很容易看到，在哈特眼裏，他比德富林要難對付得多。但這一點常常被有意無意地忽視了，大多數二手文獻都把這本書的內容概括為哈特對德富林的批判。
德富林與斯蒂芬都認為可以通過法律強制實施道德，這種主張就是《法律、自由與道德》的批判對象，哈特將其命名為“法律道德主義”。
哈特首先澄清了圍繞法律道德主義展開的究竟是何種性質的爭論。他指出，我們可以從道德的角度，對社會中流行的道德觀念、實際存在的風俗制度進行批判；刑罰本身是一種惡，只有當刑罰帶來的好處能抵消刑罰之惡時，它才算合理，因此通過法律強制實施道德需要被嚴肅地證成，而不能不加思考地接受。從這兩個通情達理之人必然會接受的前提出發，哈特將他與德富林等人爭辯的問題定位為道德證成問題：“道德的法律強制是否得到了道德證成？”（H. L. A. Hart, Law, Liberty and Morality, Stanford University Press, 1963, p.18，以下僅標頁碼）需要註意的是，這句話裏的兩個“道德”含義不同，第一個指實在道德，第二個是批判性道德。
實在道德和批判性道德是十九世紀的功利主義者常用的術語，大致對應現在所說的描述性道德和規範性道德。所謂實在道德，就是實際流行於特定社會中的道德觀念。實在道德是一種社會事實，可以成為社會科學的研究對象。批判性道德則是用來批判包括實在道德在內的、現實存在的社會風俗制度的一般性道德原則，它是道德哲學或者說倫理學的研究對象。借助這兩個術語，哈特指出，此書要處理的就是能否用法律強制實施實在道德這樣一個批判性道德問題（p.20）。用大白話說就是，有沒有道德上站得住腳的理由，可以證明“用法律強制實施社會中實際存在的主流道德”是正當合理的。
除了實在道德和批判性道德，哈特還從其他角度對道德作過分類，比如個人道德和社會道德、底線道德與道德理想（參見H. L. A. Hart, The Concept of Law, 3th, Oxford University Press, 2012, chap.VIII，不過在該章，哈特一直沒能清晰鎖定自己的分析對象，時而談一般意義上的道德，時而談社會道德，但從實際論述來看，他談的基本都是實在的社會底線道德，這種混亂也導致哈特對前述三組分類的表述不夠清晰利落）。在本書中，哈特僅對實在道德和批判性道德作了濃墨重彩的區分，但我們需要註意，他自始至終都將自己的論述範圍限定在社會道德上，還常常將道德用作社會道德，特別是性道德的同義詞。吹毛求疵的讀者也許會批評哈特寫作不嚴謹，但在當時的論戰語境中，這一切都是明明白白的背景知識，不需要專門澄清。
順便提句，實在道德和批判性道德這一區分談不上多冷僻深刻，但卻殺傷力巨大。國內一些學者雖然不以道德哲學、政治哲學為專業，但非常關心道德-政治問題，試圖借助韋伯、塗爾幹、施特勞斯等人的研究把握現代社會人心秩序的變遷，或者力圖通過詮釋禮學等思想資源，從中國傳統中找到應對現代性危機的途徑。由此而來的問題是，我們如何能夠從對文本、民風、制度的描述性研究中得出批判性、證成性主張？相關研究者是不是有意無意地預設了一系列規範性前提？這些前提能否得到證成？一旦直面這些問題，我們便會看到，思想史、社會學、人類學研究終歸無法取代哲學的規範性論證。
哈特著《法律的概念》初版本
言歸正傳。哈特對德富林等人的批評敏銳犀利，不時讓人有撥雲見日之感，但總體而言，這本書有些細碎淩亂，主線被淹沒在了旁枝雜杈之中。原因在於，作為一部論戰作品，哈特沒有完全以我為主展開論述，而是花了大量筆墨細致檢討德富林等人的各種主張。同時，論戰對手的水平也限制了哈特的發揮。德富林——用菲尼斯（John Finnis）的刻薄話說——是個沒什麼哲學修養的法律人；斯蒂芬也好不到哪裏去。
鑒於哈特已經認識到德富林的觀點其實和塗爾幹、帕森斯等人的相關學說極為相似，從學術角度而言，和這些社會理論家進行對話也許會是更好的選擇。哈特也確實在1967年發表的文章《社會團結與道德的法律強制》（Social Solidarity and the Enforcement of Morality）中開啟了這一對話。他繞開以文風感人著稱的帕森斯，分析了塗爾幹《社會分工論》中的相關主張。該文基本延續了此書的分析，但論述更為精煉。
當然如果可以穿越時空，那麼哈特最合適的對話者要數菲尼斯，後者是他的得意門生，但學術、政治立場和他針鋒相對。菲尼斯在哈特去世後寫了一篇文章（《作為政治哲學家的哈特》[Hart as a Political Philosopher]，附於拙譯《法律、自由與道德》），站在保守主義立場對哈特乃至整個牛津政治哲學作了深刻批判。哈特自然無法親自回應菲尼斯了，但我們完全可以針對菲尼斯的批判，構想出一種哈特式的回應。事實上，哈特自己也以這種方式參與進了相關理論的疊代發展：斯蒂芬（James Fitzjames Stephen）的作品《自由·平等·博愛》（Liberty, Equality, Fraternity, 1873）以密爾為靶子，副標題就是“一位法學家對約翰·密爾的批判”，哈特則在將近一百年後對斯蒂芬的批評作了一種密爾式回應。
也因此，許多讀者會把《法律、自由與道德》視為密爾《論自由》的分析性闡發和具體化應用。哈特確實針對二十世紀中葉的新形勢重申了密爾著名的傷害原則：“只有意在阻止對他人的傷害時，以違背文明共同體中任何成員之意誌的方式運用權力才算是正當的。”（p.4）但他絕不只是簡單重復密爾的觀點來批判他人。相反，他對密爾本人也作了重要批評，認為密爾對普通人的品質過分樂觀了。他寫道，密爾筆下的正常人“像是這樣一個中年人：欲望相對穩定，不易人為地被外在影響刺激；知道自己想要什麼，什麼能使他滿意或幸福；追求力所能及範圍內的事物”（p.33）。因此雖然都反對法律道德主義，但哈特一定程度上認可家長主義，並認為密爾對家長主義的極端恐懼有時顯得很荒謬。
哈特對法律道德主義的批判
前文提到，《法律、自由與道德》並不是那種明快曉暢的大家小書。也許身在歷史現場，細致品讀哈特對德富林等人絲絲入扣、刀刀見血的批評會讓人大呼過癮，但當下的讀者大概更希望撇開那些時事性、論戰性細節，專心研讀其中的幹貨。下面我將舍去枝蔓，梳理哈特對法律道德主義的批評。我們將會看到，哈特這本論點繁密的小書其實有一條環環相扣、層層遞進的論證主線貫穿其中。
（一）使用例子與濫用例子
許多人喜歡引用例子來證明自己的觀點確有道理，斯蒂芬、德富林也不例外。他們列舉了大量對一般所謂的不道德行為（如同性戀、賣淫等）本身施加刑罰的法律。這種做法的問題在於，“事實如何”與“應該如何”是兩碼事，事實上有許多人在殺人放火並不能證明殺人放火是正確的。但哈特比較寬厚，認為斯蒂芬與德富林在舉例論證時並沒有陷入從“是什麼”推出“應當怎麼樣”的推理繆誤，相反，他們只是在援引一條無害的保守主義原理：“普遍存在且確立已久的風俗制度很可能擁有理性主義哲學家不大容易發現的優點。”（p.29）據此，如果這類例子確實大量存在，那麼我們就有理由猜測用法律強制實施道德是合理的。
雖然認可這種論證方式，但哈特認為德富林等人是在濫用例子，因為他們列舉的各種法律並非是在強制實施道德。通過區分法律家長主義和法律道德主義、對刑罰實踐的證成和對刑罰尺度的證成，以及私下的不道德行為和公開的下流行徑，哈特非常細致地駁斥了對各類例子的道德主義解讀。
哈特的反駁不算很有說服力。他自己也承認，到底該作何種解讀尚有討論余地（p.48）。不過圍繞例子展開的交鋒本就不算很重要，因為說到底，“穩定、長期存在的事物大概率有些道理”只是一句正確的廢話。重要的是把背後的道理具體講出來，並分析其是否可靠；泛泛猜測它大概有些道理只是嚴肅論證的起點而非終點。因此真正關鍵的問題是，德富林和斯蒂芬究竟給出了哪些理據，來證成道德的法律強制？這些理據是否站得住腳？
（二）溫和命題與極端命題
為了檢討德富林與斯蒂芬給出的理據，哈特區分了溫和命題與極端命題，認為“德富林勛爵的文章大部分時候是在主張溫和命題，斯蒂芬主張的則是極端命題”（p.48）。
溫和命題主張，實在道德是社會的紐帶，沒有它，社會就會走向崩潰——這就是哈特為德富林總結的“社會崩潰命題”。據此，之所以要用法律手段強制實施道德，是因為社會道德擁有極為重要的工具性價值：維護社會的存在。與之相對，極端命題並不關心實在道德的工具性價值，而是主張，“即便不道德行為沒有直接傷害任何人，或通過動搖社會的道德紐帶間接傷害任何人，強制實施道德也被認為是有價值的”（p.49）。極端命題內部有各種版本，某些版本相對合理，認為道德的法律強制只是手段，目的在於維護道德本身；另一些版本則主張，道德的法律強制本身就有價值。
哈特指出，溫和命題的主要問題在於缺乏經驗證據來證明，不用法律強制維護實在道德，社會就會分崩離析。事實上，德富林幾乎沒有提供任何歷史材料來證明自己的主張（p.50）。但正如不少學者指出的，哈特本人也沒有給出任何經驗證據來證明相反的主張——他到底是個牛津哲學家！——因此似乎是以五十步笑百步。他大概認為，點出社會崩潰命題需要哪些經驗證據支持就可以宣判這一命題死刑了，因為據他說，我們很容易找到反證，且沒有哪個重要的歷史學家支持德富林那種說法。
德富林有時通過訴諸一種奇特的社會定義來維護自己的論點：社會與其道德相等同，因此社會道德的變化等於社會的解體。按這種說法，社會道德的變化與社會崩潰之間不再是一種經驗關系，相反，它們在概念層面必然相關。只要接受這種社會定義，那麼社會道德變化必然會使社會解體——說白了這只是偽裝成經驗命題的同義反復。但哈特認為這個定義非常荒謬，“它意味著我們將無法說‘特定社會的道德改變了’，它會迫使我們轉而說，一個社會消失了，另一個社會取代了它”（pp.51-52）。
話說回來，即便社會道德變化確實會導致社會瓦解，我們也不能徑直得出結論說，可以用法律強制實施社會道德。哈特早已指出，“關於社會是否有正當理由采取措施來維續自身，必須視如下兩點而定：這是一個什麼樣的社會，將被采取的是何種措施”（p.19）。太過邪惡的社會毀滅了反而是件好事；即便因為某些奇怪的原因不折磨一個無辜的嬰兒就會導致某個良善社會解體，我們也很難斬釘截鐵地說為了維護社會可以折磨這個嬰兒。事實上，德富林這種將道德作為維護社會的工具來辯護的做法是頗為怪異的。傳統觀點正好與之相反，且顯然更有說服力：社會是手段，道德才是目的，社會存在的價值在於讓人有機會過上有德性的生活。
下面來說極端命題。
斯蒂芬並沒有給出明確的理據來為極端命題辯護，他只是一直強調，對罪犯的厭惡、憎恨和報復欲是正當合理的，甚至說這是健康的表現。哈特據此作出如下解讀：“斯蒂芬的正面論據依賴於一種形式上簡單並且其實挺粗拙的報應理論：對罪犯的懲罰之所以得到證成，是因為‘厭惡感和報復欲是人性的重要構成部分，在此類案件中，這些感受應當以正規的公共合法方式得到釋放’。”（p.61）斯蒂芬的報應理論簡單而不簡約，它與“刑罰作為道德譴責”這一觀念糾纏在了一起。按斯蒂芬的相關論述，“刑罰的功能與其說是報應，不如說是譴責；與其說是滿足厭惡感或報復欲，不如說是嚴肅地表達對犯罪者的道德譴責，並對被他侵犯的道德作出‘肯定’”（p.63）。
哈特逐一批判了“刑罰作為報應”和“刑罰作為道德譴責”這兩個說法。
關於“刑罰作為報應”，雖然非常尊重常情常理，但總體上哈特並不認同這一理論。他在《刑法的道德性》（The Morality of the Criminal Law）等著作中對此作了系統討論，主張刑罰的正當目的是預防犯罪而非進行報復。但在此書中，哈特並未直接批判報應理論，且承認這一理論很有感染力。他的批評聚焦於更具體的層面。
哈特著《刑法的道德性》
哈特首先指出，報應理論的吸引力依賴於存在犯罪人和受害者這一事實：我們無法接受受害人受苦受難，犯罪人卻日子越過越好，因此想要報復犯罪人，無論這麼做是否會帶來有益的結果。問題在於，有些行為雖然違反道德，卻並未傷害任何人，許多違反性道德的行為便是如此。因此在道德的法律強制問題上，報應理論的說服力是有限的。
其次，斯蒂芬的有些說法可能在維多利亞時代的英國沒問題，但已不適用於當下。因為他在論述所謂“健康的報復欲”時，預設了一個道德觀念高度同質化的社會，其中存在占據壓倒性多數的、想要釋放厭惡感和報復欲的道德多數群體。而現如今，“……可能有許多可相互容忍的道德觀念，即便存在某種實踐和信念同質性，人們也未必會帶著厭惡或憎恨看待冒犯者，他可能被當成笑話鄙視，或成為憐憫的對象”（p.63）。
至於“刑罰作為道德譴責”，哈特指出，將施加刑罰看作表達道德譴責的最佳方式是很奇怪的，會讓人聯想到用活人獻祭的方式來表達宗教熱忱。“我們並不清楚，如果真的需要作出譴責，為什麼鄭重其事地公開表達反對不是表達道德譴責最‘恰當’或最‘嚴肅’的方式？”（p.66）
哈特猜測，斯蒂芬等人的真實意思是，這是一種“能向罪犯和其他人有效灌輸對被違反的道德規範的尊敬或強化這種尊敬的手段”（p.66）。按這種解讀，有內在價值的就不再是道德的法律強制本身，相反，它只是維護社會道德的手段。於是問題變成了：法律強制真的能維護社會道德嗎？哈特認為答案是否定的，因為只有自願行為才會有道德價值，人們出於對法律懲罰的恐懼而服從道德絕不意味著他們在道德地行為，“強迫人道德”是自相矛盾的做法。哈特甚至完全否認法律強制可以成為道德教育的手段，這一判斷多少有些立場先行。以我淺見，道德教育顯然離不開包括法律懲罰在內的各種強制手段，法庭一直都是公民道德教育的重要課堂。
哈特指出，真正使社會道德消解的是自由的批判性討論，比如列舉人類學證據展現性風俗的多樣性，援引社會學研究證明非主流性行為的無害性，從而使人們超越對相關行為近乎本能的厭惡，改變習傳偏見。斯蒂芬也認識到了這一點，“他非常誠實地說道，自己原則上並不反對這種做法（即禁止自由討論），但也知道在他寫作的年代，推行這種做法已經不現實了”（p.69）。
進一步的也是更重要的問題是，使社會道德一成不變是否真的有價值？這種價值是否足以抵消其代價，即法律強制給人帶來的痛苦？
哈特承認維續社會道德有一定的意義，因為首先，幾乎所有社會道德多多少少都會維護生命、自由等普遍價值；其次，不偏不倚、自律自控等優良品性是在遵守社會道德的過程中習得的。哈特批評的僅僅是道德保守主義——“社會道德的任何既有規則無論具體內容為何，其以免於改變的方式得到維續就是有價值的，這也證成了相應的法律強制”（p.72）。哈特指出，我們顯然不會認為社會道德擁有神令或自然法曾經擁有的那種地位，因此不會相信值得付出巨大代價來保障社會道德一成不變。
哈特最後還專門談了道德民粹主義，斯蒂芬的某些說法隱約帶有其痕跡。道德民粹主義主張，多數人有道德權利來指示所有人應該如何生活，因此只要人民群眾呼籲用法律強制實施道德，這種做法就是合理的。哈特認為這是對民主的誤解，他的精彩論述值得大段引用：
（這一誤解）最關鍵的一個錯誤是沒能區分“政治權力最好被授予多數人”這一可接受的原則和“多數人以這一權力所做之事不能被批判且永遠不能被限制”這一不可接受的原則。如果某人不接受第一個原則，他就不算支持民主，但沒有哪個支持民主的人需要接受第二個原則。密爾和其他許多人都將民主乃最佳——或者說害處最少的——統治形式這一信念與這樣一種強烈的確信結合了起來：哪怕是民主政府，也有很多事情是不能做的。這兩種觀點的結合意義重大，因為雖然支持民主的人確信民主勝過其他統治形式，但不必相信它是完美、絕對可靠或絕不能被限制的。（p.79）
令人沮喪的勝利？
在萊西（Nicola Lacey）那本引發巨大爭議的哈特傳記出版之後，哈特的同性戀（準確講應該是雙性戀）身份大白於天下，於是難免會有人懷疑哈特寫作此書的真誠性。但我們不能僅僅因為書裏的主張與哈特私下持有的立場相符，而陷入粗鄙的誅心之論，判定此書只是哈特不真誠的自我辯解。同性戀經歷使哈特對相關法律給人帶來的痛苦有了深刻的體會，他之所以關心這些問題無疑與親身經歷有關。但關心這一問題的初始動機與他所給出的具體論證完全是兩碼事。要想駁倒哈特，關鍵得看能否針對他的論證作出反駁，而非止步於揭發他的同性戀身份。
妮古拉·萊西著《哈特的一生：噩夢與美夢》
在“哈特-德富林之爭”中，哈特取得了毫無疑問的勝利，哪怕是支持德富林立場的學者也承認這一點。德富林的相關論述確實比較粗陋，他雖然把握到了一些重要的直覺，但沒有能力想清說透。當哈特區分實在道德與批判性道德，並將問題準確界定為“道德的法律強制是否得到了道德證成”時，德富林便輸定了：他被帶入了陌生的哲學戰場。
在這片戰場上，真正重要的問題是，有沒有站得住腳的道德理由，能夠為強制實施客觀上正確的道德——而非只是實在道德——提供辯護？哈特此書滿足於和德富林等人的樸素觀點進行交鋒，並未處理這個更重要的問題（我們勉強可以從《法律的概念》第九章第三節中窺見哈特在此問題上的一些看法），因此不少學者認為哈特的勝利含金量其實沒那麼高。
但事情總要一件件做，我們得先打掃幹凈屋子再請客，哈特就是這樣一位掃地神僧。他勘定了道德的法律強制這一問題的哲學地貌，使後世學者可以直奔主題，不必再去和一些膚淺混亂的觀點糾纏。因此雖然留下了一些遺憾，但《法律、自由與道德》仍是當之無愧的第一流作品。
責任編輯：丁雄飛
校對：丁曉